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“ 真龙”背后“争”几许？

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              “ 真龙”背后“争”几许？
                           文、图/秦人

去年是国际知识产权年， 作为广西卷烟旗舰品牌的“真龙”香烟，在那一年即将过去的时候因为著作权问题“惹”上了一场罕见的民事官司。桂林某报记者刘毅称该香烟所用的那条早已广为人知的广告用语“天高几许问真龙”是其原创，以其作品著作权被严重侵犯为由一纸诉状将真龙广告公司和南宁卷烟厂（现广西中烟工业公司南宁卷烟厂，以下简称南烟）告上法庭，索赔50万元。一审法院经审理后判决二被告赔偿刘毅48万元。二被告不服上诉至高级法院。此案经媒体暴光后，在社会上引起了极大的反响和激烈的讨论。2005年5月18日，在一片争论声中，广西高级人民法院对此案做出了终审判决……
                     起因：“我才是该广告语的原创者！”
“真龙”是广西中烟工业公司南宁卷烟厂生产的一个香烟品牌。2002年8月，南宁卷烟厂即将推出新产品“真龙”软包装御品香烟，为了一炮打响，烟厂委托南宁真龙伟业广告有限公司（以下简称“真龙广告公司”）在报纸刊发启事，向社会公开有奖征集其新产品广告用语，要求文字简洁、易记，能充分体现产品的特色。真龙广告公司是北京东文广告公司的分公司，该公司曾经成功策划了“芙蓉王”、“白沙” 香烟等知名品牌的宣传广告和营销，是一家专业的广告公司。
接受委托后，真龙广告公司于当年9月13日在广西的各大媒体上刊登“十万元诚征‘礼品真龙’广告用语”启事，启事注明一等奖1名奖励8万元人民币；二等奖2名各奖励5000元人民币；三等奖3名每人奖金1000元；入围奖14名， 各奖人民币500元。启事还对征集入选的广告语额外作了特别说明：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。
8万元征集一条企业广告用语，这在广西还是第一次，该活动立即引起了社会各届的广泛关注。桂林某报记者刘毅在一次偶然的机会看到了这则启示后，花了一周多的时间创作出了包括“天高几许？问真龙”在内的13条广告语，然后按照报纸上的地址给组委会寄了过去。半年过去了，刘毅寄出去的广告语犹如石沉大海杳无音讯，然而就在刘毅差不多淡忘了此事的时候， 2003年下半年的一天，他外出采访时在桂林市一大酒店的屋顶上偶然看到一巨幅真龙广告牌上使用了“天高几许问真龙”的广告语！刘毅心里很纳闷：“这与我创作的‘天高几许？问真龙’的广告语仅少了一个标点符号，应该是我作品的演绎吧！但是为什么无论是在评奖过程当中还是在广告语使用后都没给任何单位或个人给我通知呢？在寄信的时候，我明明已把办公室电话、手机、小灵通包括通信地址全部都写上了呀！”
通过查阅资料，刘毅知道该活动共收到应征广告语3万余条， 2002年12月下旬真龙广告公司在媒体上刊登了获奖公告，来自湖南的程某“成功成就真龙”的广告用语荣获一等奖，他创作的“天高几许？问真龙”的广告用语获得入围奖。公告同时通知：“凡获奖入围者，见本公告后，请携带有效证件参加颁奖典礼”。当年12月26日，南烟征集广告用语活动颁奖典礼在南宁市举行。该活动结束后，南烟真龙香烟以“成功成就真龙”的广告用语在全国展开了强势广告，企业的知名度迅速提高，“真龙”也由此成为了广西的礼品烟、形象烟。2003年10月，南烟又推出高档“真龙”珍品香烟，根据该香烟的市场定位，变更了广告用语，把原来的“成功成就真龙”换成了“天高几许问真龙”，如今，在南宁、桂林、柳州等城市街头及高速公路随处都可以见到以“天高几许问真龙”为广告语的“真龙”香烟的广告牌，广西各大报刊、电视台也都发布了相关的电视广告，甚至于一些公园的门票，汽车票的背面也印制有此广告语！
他的作品当时被列为入围奖，可他一直没有得到任何通知！刘毅为此感到愤愤不平，他两次给真龙伟业广告有限公司打电话，要求对方给出一个合理的解释并给出一个解决的方案。见对方迟迟没有答复，按捺不住的刘毅一纸诉状将真龙广告公司和南宁卷烟厂告上了法庭，认为二被告在征集广告语的活动当中把他的作品列为了入围奖，但是他一直没有得到任何奖金和奖品，侵犯了他的权力，另外，在没有经过他许可的情况下，二被告就将他的广告语“天高几许？问真龙”改为“天高几许问真龙”并在广西的各个城市使用，侵犯了他的著作权，他要求二被告马上停止侵害，在报纸，媒体上公开道歉，并拆除企业方所发布使用的广告，消除影响，还以著作权被侵权为由向二被告索赔50万元。
一审：二被告共同赔偿原作者48万元
   2004年12月13日，桂林市中级法院开庭审理了此案。双方围绕“天高几许问真龙”广告语著作权属于谁这个争议的焦点问题展开了激烈的辩论。
   刘毅诉称，其精心创作的13件作品寄给了真龙广告公司，但作品寄出后一直杳无音信，直至2003才发现其作品“天高几许？问真龙”被修改成“天高几许问真龙”以广告用语的形式大量出现在报纸、电视、公共汽车等广告载体上，二被告未经作者许可，擅自将本人的作品经过修改，删掉了作品原有的“？”用于“真龙” 香烟的包装及广告上。刘毅认为，其作品“天高几许？问真龙”文字作品的著作权归属其本人。其作品被选上后，真龙广告公司、南烟至今未支付奖金，并未依法与其订立许可使用或转让合同就修改成广告作品大量复制发表，严重侵犯其著作权。 南烟利用其作品，在营销策略上倡导了“天高几许问真龙”的高端品牌理念，使得“真龙” 香烟高端产品销量占据了同档价位产品70%，成为广西香烟的第一品牌，南烟获得了巨大的收益，法院应在南烟“真龙” 香烟的全部获利情况下计算原告的损失。
   真龙广告辩称，2002年9月下旬，该公司受南烟委托，在报刊上刊登征集“真龙”香烟的广告用语启事。该启事具体提出对广告语的文字、内容要求以及征集期限、奖励办法等内容，并明确了入围作品的使用权、所有权归属本公司。本公司的行为具备了民事要约的法律特征。原告如期投稿，并对征集启事无异议，其“勇于奉献”的行为已构成了民事法律上的承诺行为。并且，原告只要投稿，就与南烟形成了委托创作的合同关系，其作品一经入围，则著作权归属南烟，南烟即合法取得入围广告语的所有权。本公司受南烟委托向社会征集广告，一切活动均依照《广告法》的规定进行，没有侵犯原告任何合法权益，征集活动结束后，本公司从未使用过原告创作的广告语。因此，原告诉请要求本公司消除影响，赔礼道歉和赔偿损失毫无事实和法律依据。
   南烟辩称，该厂是“天高几许问真龙”广告语的合法著作权人。2002年9月中旬，该厂委托真龙广告在广西各大报刊上多次刊登征集新产品“真龙”香烟的广告用语启事，启事明确了作品著作权归属，尤其是注明了“所有来稿恕不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属”。根据《合同法》第十四条规定，该广告用语征集启事已完全具备民事要约的法律特征，原告于2002年9月29日投稿应征，且未对征集启事的内容作任何修改、补充，原告的投稿应征行为已构成民事法律上的承诺行为。2002年12月下旬，真龙广告公司在媒体上刊登获奖公告该公司在公告同时通知：“凡获奖入围者，见本公告后，请携带有效证件参加颁奖典礼”。至此，该厂与原告已在事实上形成了委托创作合同关系，根据《著作权法》第17条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和和受委托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受委托人，本案的广告内容就具有明确的合同约定，约定了入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属。而该厂与真龙广告公司又是委托代理关系，因此，该厂合法取得了“天高几许问真龙”的著作权。该厂既然取得了“天高几许问真龙”著作权，当然有权利将其使用在“真龙”香烟的广告宣传和广告制作等相关的领域，这本身是合法使用，无须再与原告订立许可使用和转让合同，我厂已履行通知原告来领奖的义务，原告自己不来领奖，该厂对此没有任何责任。因此，原告诉请应予驳回。
   应征的广告语入选后，征集者是否就自然取得了该广告语的专有使用权？被告在评选结果公告中单方面宣布“获奖作品版权归公司所有”，有无法律依据？桂林市中级人民法院根据有关法律规定作出了否定的答案。 法院认为原告的广告语是其独立创造的，具有独创性，原告并未与企业就广告语著作权的归属作任何约定，广告语的著作权应由作品的作者刘毅享有。刘毅没有与企业就广告用语的合作许可签订书面合同，企业需要在其他场合作用广告用语，必须与刘毅签订使用许可合同或约定专有使用权，否则企业无权使用。
   另外，著作权首先归创作作品的作者享有，这是我国著作权法的立法核心。根据我国著作权法的规定，著作权是不能买断的，但著作权可以在几种情况下不归创作者享有：一是法人或非法人单位视为作者的作品；二是职务作品中由法人或非法人单位享有除署名权以外的著作权的其他权利的作品；三是委托创作合同约定著作权归委托人享有的作品。除此以外，著作权中的财产权利可以依法转移或转让。本案被告通过新闻媒体向社会征集广告语，其法律性质仅仅是要约引诱，即以一定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，对符合条件者，再与之成立具体的法律关系，因而，征集启事在征集者与应征者及应征入选者之间并不直接产生著作权法律关系。该启事声明“入围作品的所有权、使用权归真龙广告公司所属。”属于该要约引诱的一部分，企业单方声明没有法律依据，不产生法律效力。因此，真龙广告公司“天高几许？问真龙”作品作者刘毅的同意和签订许可和使用、转让合同，即主观认为该作品著作权属其所有，并擅自将之许可南烟使用，与南烟共同侵犯了刘毅的著作权。
据此，2004年12月14日，桂林市中级法院审理后作出一审判决，判决两被告停止使用原告作品“天高几许问真龙”，在相关媒体上公开发表声明，赔礼道歉，并赔偿原告刘毅经济损失４８万元。
二审：原创者是否拥有著作权？
一审判决后，真龙广告公司、南烟不服，于2005年1月10向自治区高级法院提出上诉。他们诉称，一审判决适用法律错误。本案存在着委托创作的合同关系，南烟通过真龙广告公司与刘毅之间的委托创作合同关系是通过征集启示和投稿来完成的，在真龙广告公司收到了刘毅的投稿后，双方的委托合同关系已经生效。而广告语“天高几许 问真龙”是委托作品，此外，在征集启示上对于委托作品的著作权、使用权有明确的规定。
在随后的庭外调解中，广西中烟公司在有关负责人曾表示，愿意以10万元人民币作为经济补偿给刘毅。对广西中烟公司的表态，刘毅也表现出了和解之意，他于2005年2月28日去信给广西中烟公司，表示同意以10万元人民币进行调解结案，从调解之日起，同意广西中烟公司继续使用该广告语，但提出“天高几许问真龙”作品的著作权等17项人身和财产权利仍属其所有，广西中烟公司必须支付其在制作广告语所进行的资料调研、市场分析以及后来长时间的诉讼、取证等相关费用，其中资料调研、市场分析、专家探讨、购买广告语专用策划软件和知识产权的人工报酬等计人民币16.8万元，诉讼、取证等相关费用21万元，总共47.8万元。
刘毅的要求让刚露出一丝“和平解决”曙光的调解瞬间“风云骤变”，广西中烟公司对刘毅提出的总共47万元庭外调解的条件表示无法接受，他们认为刘毅提出的广西中烟公司必须支付其在制作广告语所进行的资料调研、市场分析以及后来长时间的诉讼、取证等相关费用的理由无法律依据，指出当初刘毅在创作广告语曾经来信表示把自己的一点小小智慧贡献出来，为广西烟草事业的发展尽自己的绵薄之力，难道小小的“智慧”和“绵薄之力”就花费了人民币16.8万元？此外，刘毅称打官司诉讼、取证等花了相关费用21万元，这些巨额费用无凭无据从何而来？
调解指失败， 4月18日，广西壮族自治区高级人民法院开庭审理此案。此次开庭引起了法律界、广告界和新闻媒体的极大关注。由于开庭前有许多媒体和法学界人士、广告界的经营者申请旁听，广西区高级人民法院借用南宁市中级人民法院的一个大法庭开审此案，早上8点不到，各路媒体记者云集，法庭破例让影像记者现场采访。庭审持续了近３个小时，原、被告双方均由各自委托的代理人出庭，就刘毅的作品是否为委托作品，著作权归谁所有以及两上诉人使用作品是否侵权，如果侵权又如何赔偿两个问题展开了激烈交锋。
南烟委托代理人辨称，本案不具备侵权的事实和构成要件。从法理上讲，按侵权所必备损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四个要件，对照本案的全部过程，刘毅状告上诉人完全站不住脚。“天高几许问真龙”是委托作品，委托人和受托人双方以广告媒体要约和投稿应征承诺的形式，达成了“入围作品的使用权、所有权归广告公司所属。”。刘毅早于2002年9月29日，就承认自己“知悉”情况，“愿意把自己的一点小小智慧向贵公司奉献”，既然是刘毅是奉献，而且本案上诉人是合法、合情、合理使用，根本不构成侵权，刘毅到2004年5月底主张权利，诉上诉人侵权，索赔50万元，毫无事实和法律依据，一审不但不给予以驳回其无理之诉，还反倒要上诉人赔偿48万元之巨，实是莫大的冤枉和委屈。
刘毅委托代理人辨称，征集活动如视为合同，应定义为格式合同，格式合同只能作出对答辩人有利的解释。征集活动对著作权无约定。征集活动中对“所有权、使用权”的约定不明确，应视为无约定。一审认定数额的方式是符合法律规定和司法解释的，但总体而言是偏低的。本案争议的是广告语的价格，不易确定，但有二点已可认定：厂家为该广告的载体投入已达1亿元人民币。厂家为征集广告语花费了90万元。在此二条件下，创作该广告语的智力劳动成果的价格为什么仅值48万元呢？当然，在现有的法律框架内，一审判决的数额是完全合法的。
庭审结束后，法庭没有当庭判决。庭审的第二天，除广西的媒体外，新华社、中央电视台、新浪、网易等各大媒体纷纷也对该案庭审进行了全方位的报道。
庭外：观点不一见仁见智
刘毅与南宁卷烟厂、南宁真龙伟业广告有限公司（以下称真龙公司）之间的著作权归属案二审审理开庭的消息经各大媒体报道后，在社会上引起了极大的反响，原、被告双方在庭上唇枪舌剑的同时，庭外也展开了激烈的讨论。
有律师认为“天高几许?问真龙”广告语不是刘毅自发创作的，而是刘毅按上诉的征集广告（要约）中的要求创作的委托作品，南宁卷烟厂与刘毅之间的委托创作合同关系是通过征集启示（要约）和投稿（承诺）来达成的，刘毅在投稿行为（承诺）中，并未对征集启示（要约）作任何变更和补充，根据《合同法》有关规定，南宁卷烟厂与刘毅之间的委托创作合同于真龙广告公司收到刘毅的投稿信时即已成立生效。双方的合同权利义务均以书面方式约定并已实际履行,因而“天高几许问真龙”这一委托作品的著作权属于南宁卷烟厂。
另一律师认为，一审判决二被告赔偿的金额是值得商榷的，原告在诉讼请求中要求赔偿50万元，而一审判决结果是48万元，可以说是完全支持了原告的请求，根据我国《著作权法》第四十八条规定，应当按照权利人实际损失来赔偿；如果不能确定损失的，按照侵权人的违法所得赔偿；如果实际损失和违法所得都不能确定，则由法院酌情判决50万元以下的赔偿。本案一审法院显然是根据最后一种情况作的判决。法院的“酌情”包括原告为维护自己权利的合理支出、被告侵权的主观过错、侵权造成的损害结果等，本案中，原告在一审后准备与被告和解时，主张赔偿的主要依据是其在制作广告语的过程中支出资料调研、市场分析、专家探讨、购买广告语专用策划软件等费用共计人民币16.8万元，诉讼、取证等相关费用21万元。可是，一个最高奖金只有8万元的征集广告赛事，谁会投入16.8万元去参赛呢？虽然不能完全排除有人这样做，但是就一个普通人来理解，这是不合理的，所以这个判决赔偿金额是值得商榷的。
该案在网上也造成了不小的影响，网民对事件的看法莫衷一是。根据一份网上调查问卷统计，约36％的网民认为真龙公司没有侵权，而约64％的网民则认为刘毅的做法属于合理的行为。
一位网友认为，由于受委托在前，有独创性的作品在后，所以委托作品即使有独创性也不影响委托人享有作品的著作权。从合同法的角度看，原作者是在受委托的情况下才有“天高几许问真龙”的独创性作品的，也是在同意合同的情况下创作的作品，两者存在委托与被委托的合同关系。既然这样，合同规定委托作品的权属应该是南宁卷烟厂，而不是刘毅。
   但持相反观点的网友认为：“真龙公司的行为属于侵权行为，真龙公司所说的委托合同纯属子虚乌有，双方并没有在真正意义上将合约形成文字，就不能从根本上形成民事法律关系，既然民事法律关系不能形成，就无法规定创作人的权利与义务。从这个角度上说，和约只能是一种格式合同，而不能算是一种委托合同，因此就不存在真龙公司所说的要约与承诺的关系。那么真龙公司的行为就属于侵权行为，赔48万应该！”
更多的网友认为， 48万对于真龙烟来说简直就是九牛一毛！不论官司胜负与否，赢家总是“真龙”。官司打赢了，“真龙”名利双收，即使打输了，官司本身引起的轰动效应使“真龙”所获得的价值远比48万、100万要高……
                     不是结束的结束
就在各方争论不休的时候，2005年5月18日，广西高级人民法院做出了撤销一审法院民事判决、驳回原告刘毅诉讼请求的终审判决。二审法院认为讼争作品“天高几许？问真龙”系委托作品，该作品的著作人身权由刘毅享有，但著作财产权按照约定由真龙广告公司享有，南宁卷烟厂、真龙广告公司的行为没有侵犯刘毅对涉案作品的著作权，不应当承担侵权民事责任。另外，不管涉案委托作品的著作权是否属于受托人刘毅，南宁卷烟厂、真龙广告公司在委托创作的特定目的范围内使用该涉案作品行为都不构成侵权。这颇具戏剧性的结果让许多关注此案的人高呼意外！这不但意味着刘毅要求两被告共同赔偿50万元经济损失落空，而且还要负担案件受理费25026元。
有意思的是，其实就在二审开庭前，广西中烟工业公司在媒体上发布消息：2005年真龙系列二类卷烟新产品成功推向市场,本着“高贵品牌，让更多的人分享”的营销理念，“真龙”品牌再以10万元征集与产品特色更相适应、与目标消费者的潜意识更相吻合的新广告语，要求自愿参加活动者签定承诺书，承诺书中约定：获奖作品的著作权（除人身权以外）从广西中烟工业公司在报纸媒体上登载公告之日起，归广西中烟工业公司所有。广西中烟工业公司作为获奖作品的著作权人，享有署名权、使用权、修改权等权利，无须征得原作者的同意，并有权将获奖作品使用在真龙卷烟品牌广告宣传以及相关领域，参赛获奖者逾期不来确认和领取奖品者，不影响广西中烟工业公司获奖作品的著作权……
“吃一堑长一智”。广西中烟公司此举表明，他们已经做好了应对的准备和决心，并且在尽量扎紧自己保护知识产权的“竹篱笆”。
此案，是继《千手观音》版权纷争后，在知识产权领域内引起国人广泛关注的又一焦点。虽然从法律程序上说，案件已经划上了句号，但关于“ 真龙”背后的争论，一定还会延续很长一段时间。